Per garantire il medesimo livello di protezione dei diritti dei lavoratori distaccati dalle imprese di servizi il 15 maggio 2014 il Parlamento europeo e il Consiglio dell’Unione Europea hanno emanato la Direttiva 2014/67/UE, recepita in Italia con il Decreto Legislativo n. 136/2016.
L’obiettivo è quello di tutelare il lavoratore distaccato e garantire la parità di trattamento tra il lavoratore nazionale e il lavoratore distaccato proveniente da un altro Stato membro, fornendo un quadro più dettagliato rispetto alla precedente Direttiva 96/71/CE.
Successivamente, la Direttiva UE 2018/957, recepita in Italia con il Decreto Legislativo n. 122 del 2020, ha sostituito il riferimento alle “tariffe minime salariali” con quello più ampio di “retribuzione”, intesa come insieme degli elementi costitutivi della stessa previsti da disposizioni legislative, regolamentari, amministrative e dai contratti collettivi. E infatti, la Direttiva amplia le materie per le quali è prevista l’applicazione della legge dello Stato membro ospitante (con riferimento a alloggio, indennità o rimborso spese di viaggio, vitto e alloggio in caso di trasferte o viaggi richiesti dalla società distaccataria).
Inoltre, la Direttiva introduce il concetto di “trasparenza retributiva”, obbligando ciascuno Stato membro a pubblicare sul sito web istituzionale tutti gli elementi di cui è composta la retribuzione, così come tutte le altre condizioni di lavoro e di occupazione applicabili al lavoratore distaccato in base a leggi, regolamenti o contratti collettivi vigenti nello Stato di distacco.
Infine, la Direttiva dispone la diminuzione da 24 a 12 mesi del periodo massimo di distacco. Dopo i 12 mesi (estendibili a 18 con notifica motivata del prestatore di servizi), al lavoratore distaccato verranno applicate le condizioni di lavoro e di occupazione previste dallo Stato membro ospitante ad esclusione delle procedure, le formalità e le condizioni per la conclusione e la cessazione del contratto, le clausole di non concorrenza ed i regimi pensionistici integrativi di categoria.
In particolare, dopo 12 mesi, al lavoratore distaccato sarà applicata la normativa in materia previdenziale dello Stato membro di distacco. Nel caso in cui il lavoratore distaccato sia sostituito da un altro lavoratore, il periodo di 12 mesi (o 18 mesi) dovrà essere calcolato sommando i periodi di distacco di ciascun lavoratore.
Con il decreto di recepimento, la normativa si applica anche alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall'Italia che distaccano presso un'impresa utilizzatrice con sede nel medesimo o in un altro Stato membro uno o più lavoratori, nell'ambito di una prestazione transnazionale di servizi, diversa dalla somministrazione, presso una propria unità produttiva o altra impresa, anche appartenente allo stesso gruppo, che ha sede in Italia. Il decreto legislativo si applica, altresì, alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall'Italia che distaccano lavoratori, nel territorio di un altro Stato membro, diverso da quello in cui ha sede l'agenzia di somministrazione.
Esistono due fattispecie di distacco transnazionale.
Il “distacco del personale abituale”, che si ha quando il lavoratore inviato dall’impresa distaccante opera abitualmente nel Paese di provenienza come dipendente di quest’ultima, già prima del distacco. In tale ipotesi, gli elementi distintivi di un distacco regolare sono il permanere del rapporto di dipendenza rispetto l’impresa distaccante e la circostanza che il lavoratore distaccato continui a svolgere la sua attività per conto della stessa.
Diverso è il caso del lavoratore che viene assunto da un’impresa operante in uno Stato membro, “allo scopo di essere immediatamente distaccato”, per conto di detta impresa, sul territorio di un altro Stato membro. Questo può avvenire a condizione che:
- il lavoratore, prima dell’assunzione che coincide con la data del distacco, risulti iscritto, da almeno un mese, al regime assicurativo dello Stato membro di provenienza;
- esista un legame organico tra detta impresa e il lavoratore per tutta la durata del distacco;
- la suddetta impresa eserciti di norma la propria attività sul territorio del primo Stato membro, ossia non deve trattarsi di “azienda fittizia”.
Il Decreto Legislativo 136/2016 individua gli elementi utili al riconoscimento della genuinità del distacco. L’impresa distaccante non deve, infatti, svolgere mere attività di gestione del lavoratore e amministrative. L’attività ispettiva valuta per i singoli rapporti di lavoro:
- il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;
- la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
- la temporaneità dell’attività lavorativa svolta in Italia;
- la data di inizio del distacco;
- la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
- la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso;
- eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;
- l'esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
- ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.
Il lavoratore distaccato all’estero, oltre a percepire la normale retribuzione, solitamente concorda con il datore di lavoro uno specifico compenso diretto a indennizzarlo del maggior disagio personale e familiare. Tale compenso è strettamente collegato alla copertura di spese determinate:
- dalla straordinaria situazione in cui si trova il lavoratore, che deve sostenere una serie di oneri derivanti dal fatto di vivere in un paese straniero;
- dalle difficoltà di alloggio e ambientazione;
- dalla necessità di mantenere un tenore di vita decoroso in funzione di rappresentanza.
Il datore di lavoro distaccante rimane a tutti gli effetti responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore. Solo qualora non sia riconosciuta la genuinità del distacco, il lavoratore sarà considerato alle dipendenze dell’impresa utilizzatrice. In questa ipotesi, sia il distaccante che il distaccatario saranno assoggettati a una sanzione amministrativa, non inferiore a 5.000 euro e non superiore a 50.000 euro, parametrata al numero di lavoratori coinvolti e alle giornate di lavoro svolte.
Con riferimento al regime previdenziale, per i lavoratori distaccati dalle imprese comunitarie trova applicazione il principio di “personalità”, opposto al principio di “territorialità” vigente di regola in materia di condizioni di lavoro.
L’impresa comunitaria in regime di distacco opera nello Stato di destinazione, infatti, mantenendo il regime contributivo previdenziale ed assistenziale del Paese d’origine, mediante i Modelli A1 (ex E 101) rilasciati dal competente Istituto. Dal primo settembre 2019, la presentazione delle domande può avvenire solo online (Cfr.
Circolare Inps n. 86/2019).
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